春日融融，江水悠悠。近日，在湘江边的草地上，湖南芙蓉律师事务所智胜律法团队召开了特别的一场户外周例会。芙蓉智胜律法疑难案件部部长黄颖律师率先抛出问题“实务中，如何界定实际施工人？”拉开了此次主题分享的序幕，她结合自己的实务经验和相关案例研究，围绕“建设工程合同中常见的六个疑难问题”的主题，使智胜律法团队全体成员对建设工程合同所涉法律问题有了清晰认识。
我国建筑施工领域实行严格的建筑业企业资质管理和资质准入制度，只有符合一定的企业资信能力、管理人员要求、科技进步水平和代表工程业绩等条件的公司，才能获取相应的建筑工程资质。司法实践中，有些地方中标工程的转包和违法分包行为屡禁不止，由此产生了大量法律难题。实际施工人的界定就是其中一个常见难题。
对于这个问题，黄颖律师指出，司法实践中是认为对于实际施工人的认定，以是否参与合同订立、是否存在实际施工行为、是否享有施工支配权、是否存在投资或收款行为以及与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系进行综合认定。
据此，她认为，实际施工人应当是指无效合同的承包人、转包人、违法分包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业等。而在层层转包中，实际投入资金、材料和从事工程施工的承包人属于实际施工人，中间环节的违法转包人则不能认定为实际施工人。
Q2：建设工程施工合同无效，验收合格时，承包人能否以合同约定价款过低为由，要求工程鉴定来确定工程款？
黄颖律师结合最高院再审案例，从法官角度进行分析，认为并不能以合同约定价款过低为由，要求工程鉴定来确定工程款。因为建设工程施工合同无效并不意味着承包人无法依该合同请求支付工程价款，在相关建设工程施工合同约定了工程价款的支付条款时，承包人依该条款主张支付工程价款的，人民法院应予支持。此外，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，黄律师建议承包人在项目竣工验收时，要求发包人出具工程量的结算清单。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然案涉《施工合同》无效，但《施工合同》约定了固定承包总价，其计价标准约定为2004年《甘肃省建筑安装工程费用定额》。故本案工程价款结算依法应参照合同约定的2004年《甘肃省建筑安装工程费用定额》计算，陈生锋主张应按照2013年《甘肃省建筑安装工程费用定额》计价没有依据。此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，鸿基公司和陈生锋对合同签订后新增加的工作量计价标准未能协商一致，故原审判决根据合同签订时2013年《甘肃省建筑安装工程费用定额》进行计价并无不当，亦与合同内约定工程量参照2004年《甘肃省建筑安装工程费用定额》计价并不矛盾。故对陈生锋关于原审判决认定工程造价标准有误的再审请求，本院不予支持。
工程价款给付请求权是建筑工程承包人在建筑合同中所享有的最基本的权利。为保障承包人的工程价款债权实现，《民法典》第807条规定了建设工程价款优先受偿制度。同时，为了促使承包人积极行使权利，也为了保护其他权利人的合法权益及时得到实现，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定了承包人应当在合理期限内行使优先权。为了避免对合理期限的过度扩大，同时规定该合理期限最长不得超过十八个月。对于本解释施行前签订的施工合同，如果根据《2018年解释》的规定，六个月的优先受偿权行使期限已经届满，则优先受偿权的履行并未持续至本解释施行后，优先权行使期限仍应适用《2018年解释》的规定，为六个月；如果本解释施行后，优先受偿权未满六个月的行使期限，承包人仍有权主张优先受偿权，权利还在履行期间，则可适用本解释关于行使优先受偿权最长十八个月期限的规定。
同时，建设工程施工合同履行周期长，履行事实复杂，审判中通常难以直接、准确认定应当付款的时间。此类合同大多约定按照建设工程施工的形象进度款支付工程款，如合同约定施工到完成地基基础工程或者主体结构的时间点作为支付工程款的时间，由于施工资料不完善、施工中存在工期顺延、设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点很难确定，绝大多数合同在履行中难以按照原合同约定确定实际付款时间。
黄颖律师根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，划分几种情况分别确定大体公平的时间点作为行使优先受偿权的起算时间：
在建设工程合同中，承包人的义务是按照合同约定的期限、质量标准完成其承包的建设工程任务，发包人的义务是按照合同约定提供协助并支付工程价款。承包人或发包人未履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应承担违约责任。黄律师指出，在实务中，发包人常见的违约责任有拖延结算，延期支付工程款等；承包人常见的违约责任表现为工期违约，工程质量违约等。那么，发包人与承包人的违约责任如何认定以及承担方式有哪些呢？
黄律师认为，与其他合同一样，建设工程合同中违约责任的承担方式首先是继续履行，如果根据合同的具体情况不适于继续履行的，当事人可以通过其他形式追究违约方的违约责任，如采取补救措施、支付违约金或赔偿损失等。
比如说，如果发包人逾期支付工程价款的，除应支付工程款外，还应支付逾期付款违约金等。又或者，如果发包人不按约定提供主要建筑材料，承包人可以自行提供，并由发包人承担费用等。对于损失赔偿，若承包人未按约定的工期完成工程，发包人可以按照实际消耗的工作量要求对方赔付相关额外支出的费用等。
黄颖律师指出，发包人和保证人可以在建设工程施工合同或结算协议中约定保证人应承担的保证责任。如果，发包人、承包人、保证人在建设工程施工合同中未约定保证人承担保证责任，但总承包人将建设工程分包的，总承包人和分包人就分包工程的质量向发包人承担连带责任，因此虽然发包人和分包人没有直接的合同关系，但发包人就分包工程质量可以一并起诉总承包人和分包人。
建设工程领域经常出现项目经理超越职权范围，对外购买材料或借款，此时是否应由承包人承担责任，涉及到表见代理的认定问题。黄律师指出，关于这一问题，最高人民法院出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》有着详细规定。对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。此外，在考虑项目经理表见代理时不应忽视本人归责性要件，司法实践中应当建立本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡框架，考察建筑企业在对项目经理管控上是否存在过失。因为基于合同相对性原则，与材料供应商或出借人直接发生合同关系的是项目经理本人，故供应商或出借人应向项目经理追索款项。如果项目经理将材料或借款实际用于工程，可由其再向承包人主张返还。
以上六个问题，黄颖律师分别从法条依据、理论观点和实务经验等多角度逐一进行了详细的解答，给团队成员献上了一份精彩纷呈的知识盛宴。对于其中某些疑难要点，如6个月优先受偿权如何起算、无资质的建工企业能否成为实际施工人等问题，团队成员也进行了深入探讨，收获颇丰。
在此次分享结束之时，黄颖律师建议，在合同双方签订建设工程相关合同前，应当提高合同管理意识和法律意识，避免施工合同出现无效的情形。建议承包人在签订合同时，应当特别注意细化合同中有关工程质量、价格、结算方式等条款的约定，以保证即使合同无效，但工程经竣工验收合格，仍可请求参照合同的约定主张工程价款等。此外，在合同履行过程中，承包人还应注意收集并固定相关证据，做好各种签证、会议纪要、工作联系单等管理工作，尤其是对已完工程量，发包人、监理方及承包人应及时进行确认，以防止纠纷发生后举证困难或通过繁琐且耗时的鉴定来认定相关工作量。